In de praktijk bij Van Diepen Van der Kroef Advocaten

Axel Hagedorn: Europese slachtoffers sjoemelsoftware kunnen weinig claimen

Axel Hagedorn maakte afgelopen week de vaste commissie Infrastructuur en Milieu van de Tweede Kamer wegwijs met de juridische haken en ogen over schadeclaims vanwege de dieselgate. De bijzonder hoogleraar Duits-Nederlandse rechtsbetrekkingen verwacht dat benadeelden in Europa niet zulke hoge schadeclaims kunnen indienen als de Amerikanen. Voor Duitslandnieuws zet hij de mogelijkheden uiteen.

Het Duitse OM doet al onderzoek doet naar deze diepgaande fraude bij VW. Dit zal geheid gebeuren zonder aanziens des persoons. In de laatste jaren zijn immers veel bestuurders van grote Duitse ondernemingen door het OM vervolgd en ook veroordeeld.

Op dit moment loopt nog een strafzaak tegen de voormalige bestuurders van de Deutsche Bank en, zoals u wellicht al weet, heeft de voormalige topman van Arcandor, Thomas Middelhoff, net als voetballegende Uli Hoeneß, een gevangenisstraf gekregen.

Miljardenclaims vooral in de VS

Het Duitse OM zal in de VW-affaire ook onderzoeken of bestuursleden kennis van deze fraude hadden. In Duitsland bestaat, anders dan in Nederland, voor het OM geen mogelijkheid om uit opportuniteitsoverwegingen van vervolging af te zien. VW kan als onderneming in Duitsland (nog) niet strafrechtelijk worden vervolgd.

In de media is in de afgelopen periode vaak te lezen geweest dat er miljardenclaims voor VW zouden dreigen. Mijn centrale stelling is dat de aansprakelijkheidsrisico’s in Duitsland, maar waarschijnlijk ook in heel Europa, verhoudingsgewijs meevallen en dergelijke financiële risico’s vooral in de VS spelen. Omtrent eventuele claims is het volgende van belang.

In Nieuwsuur sprak gaf Axel Hagedorn uitleg bij het programma Nieuwsuur (va. 6.20 min).

Claims komen van vier kanten

In de ‘dieselgate’ zijn er vier verschillende groepen van belanghebbenden: (1) de overheid, (2) de aandeelhouders, (3) de autodealers en (4) de autobezitters. Zij kunnen claims tegen VW indienen.

1. Duitse en Nederlandse overheid: misgelopen belastingen

De Duitse overheid zou mogelijk boetes aan VW kunnen uitdelen wegens het plegen van fraude bij het testen en de toelating van diverse modellen. De meest waarschijnlijke overheidsclaim betreft echter belastingen. De problematiek omtrent de belastingen ziet niet zozeer op het gebruik zelf van de ‘sjoemelsoftware’ die de stikstof uitstoot manipuleerde, maar op de misgelopen wegenbelasting door gemanipuleerde CO2-uitstoot die kort geleden ook nog bekend werd.

De Duitse minister van Verkeer Alexander Dobrindt. Foto: Metropolico.org (Flckr, CC)

De Duitse minister van Verkeer Alexander Dobrindt. Foto: Metropolico.org (Flckr, CC)

 

Autobezitters betaalden immers minder wegenbelasting (en in Nederland BPM) omdat hun auto zuiniger en schoner zou zijn. VW heeft dit probleem al erkend en de Duitse en Nederlandse staat toegezegd dat zij voor de misgelopen belastingen zullen opkomen. De Nederlandse overheid doet er daarom goed aan om deze schade spoedig te berekenen en bij VW in te dienen. Volkswagen heeft er baat bij om deze – in verhouding waarschijnlijk – overzichtelijke claim van slechts enkele miljoenen te regelen.

2. Aandeelhouders: de vraag of aandeelhouders schade hebben geleden

In Duitsland is al een procedure aanhangig gemaakt door een aandeelhouder van VW. Uitgangspunt van een dergelijke claim is het verwijt dat VW niet op tijd koersgevoelige informatie publiekelijk heeft gemaakt. Aandeelhouders hadden er mogelijk van afgezien aandelen te kopen als zij van de malversaties hadden geweten.

Een soortgelijke argumentatie zou ook in Nederland gebruikt kunnen worden. De Nederlandse Vereniging voor Effectenbezitters (VEB) heeft met deze redenering VW reeds aansprakelijk gesteld. Het lijkt voor de hand te liggen dat VW het publiek te laat heeft geïnformeerd als de ‘sjoemelsoftware’ al jaren is gebruikt en pas op 20 september door de toenmalige topman Martin Winterkorn publiekelijk is erkend. Maar zo eenvoudig is het helaas niet.

Ten eerste is nog volstrekt onduidelijk of het bestuur dan wel leden van het bestuur van het gebruik van deze software afwisten. Verondersteld dat een deel van het bestuur weet had van deze malversaties, dan nog kan niet het VW-concern op zich het verwijt worden gemaakt dat ze eerder hadden moeten publiceren. Dit zou immers betekenen dat een beursgenoteerde onderneming altijd verantwoordelijk is voor de schade die ontstaat als gevolg van nalatig handelen van één of andere bestuurder. Daarom is de kennis van het volledige bestuur noodzakelijk.

Volkswagen-fabriek in Wolfsburg. Foto: nigela2 (Flickr. CC)

Volkswagen-fabriek in Wolfsburg. Foto: nigela2 (Flickr. CC)

 

Bestuursleden die van de malversaties geen kennis hadden, mogen, op het moment dat zij erachter komen, onderzoek laten verrichten voordat zij dergelijke feiten moeten openbaren. Deze onderzoeksmogelijkheid is tevens een verplichting en is cruciaal om te voorkomen dat door een bedrijf meldingen gemaakt worden die later niet terecht blijken te zijn. Dit kan immers zeer schadelijk voor het bedrijf zelf zijn. Op dit moment zijn geen feiten bekend die aanleiding zouden geven om te veronderstellen dat de gehele raad van bestuur (lang) voor de publicatie op 20 september van deze malversaties afwist.

Een ander belangrijk aspect is de schade. Voor de bekendmaking was een VW-aandeel ongeveer 170 euro waard. Vlak na de bekendmaking duikelde de prijs van VW-aandelen tot 106 euro per aandeel, maar inmiddels schommelt deze weer rond de 137 euro per aandeel. Als de prijs van een VW-aandeel zich binnen een redelijke termijn weer boven de 170,- euro bevindt, is het nog maar de vraag of de aandeelhouders überhaupt schade hebben geleden. Dit zijn ook de redenen waarom de Duitse Schutzgemeinschaft für Wertpapierbesitz (DSW) heeft afgeraden om nu al procedures te beginnen.

Een vermeldenswaardige paradox bij dergelijke claims is dat de aandeelhouder van VW zelf er voor zorgt dat het aandeel onder druk komt te staan en daarmee mogelijk zelf mogelijk de schade creëert dan wel verhoogt.

3. Autodealers: proberen achter de de schermen het te regelen

De autodealers hebben in het geval dat er minder auto’s worden verkocht zeker schade geleden. En voor het herstel van de auto’s moeten zij ook kosten maken. Voor deze groep is het ook van belang dat VW zo snel mogelijk zijn imago herstelt. Publieke acties zullen de verkoop niet stimuleren en daarom zullen de autodealers proberen met VW achter de schermen de schade te regelen.

Vermoedelijk zal dit door VW via inkoopkortingen en vergelijkbare tegemoetkomingen worden gecompenseerd. Publiekelijk laten de autodealers over mogelijke claims dan ook niets los.

4. Autobezitters: kunnen weinig schade claimen

De laatste groep betreft de autobezitters. Meer dan eens was te lezen dat deze bezitters veel schade hebben geleden en dat hun belangen door stichtingen zouden worden vertegenwoordigd. Ik zet daar echter grote vraagtekens bij. VW gaat nu alle auto’s terugroepen en de schade herstellen. Zodra dit is gebeurd, is het nog maar de vraag of de verkoopwaarde van de auto minder is geworden. Dat zal pas later blijken.

Daarnaast zou de verhoogde uitstoot van stikstof misschien een immateriële schadepost van de autobezitter zijn. Echter, dergelijke schade wordt in Duitsland, maar ook in Nederland, niet met grote geldbedragen gecompenseerd. De schade voor het milieu treft vooral de algemeenheid. De overtuigde fietsers en gebruikers van het openbaar vervoer zijn vooral de gedupeerden van de verhoogde uitstoot van stikstof.

Elektrische Golf. Foto: Robert Basic (Flickr, CC)

Elektrische Golf. Foto: Robert Basic (Flickr, CC)

 

Als schade blijft voor de autobezitters nog een vermeend hoger verbruik van brandstof over na het herstel van de auto’s. Dit is echter amper aan te tonen. Hoe wil een autobezitter aantonen, dat zijn verbruik later hoger was dan voor het herstel. Naast het feit dat hij moeite zal hebben zijn eerdere verbruik aan te tonen, is het verbruik van een auto ook grotendeels ook afhankelijk van het persoonlijk rijgedrag.

In Duitsland hebben autobezitters daarnaast nog het probleem dat collectieve claims niet zijn toegestaan. Maar ook in situaties waar autobezitters als collectief zullen optreden, vraag ik mij af of het de autobezitters veel zal opleveren. Het is zeer aannemelijk dat VW en de autodealers met diverse acties de verkoop van hun auto’s zullen stimuleren. Daarbij zullen de autobezitters door inruilkortingen op hun oude auto’s in hun eventuele schade gecompenseerd worden. Dit scenario is veel waarschijnlijker.

Europese claims zullen meevallen

In de VS ziet het probleem er echter heel anders uit. In de VS zal de overheid zeer waarschijnlijk boetes uitdelen aan VW aangezien de Amerikaanse overheid geen belang heeft bij de bescherming van VW, hetgeen uiteraard anders is in Duitsland. Een boete van de Amerikaans overheid aan VW steunt indirect de eigen auto-industrie. Daarnaast kent het Amerikaanse recht zogenaamde ‘punitive damages‘. Dit zijn ook in het civiele recht te hanteren boetes die boven op de schade worden toegekend. Punitive damages kunnen erg hoog uitvallen.

Een derde aspect is een volstrekt andere claimcultuur die in mijn optiek niet er op gericht is de daadwerkelijke schade te vergoeden en juist dikwijls tot een onevenredig vermogensvoordeel leidt. Daarom geloof ik dat de schade in Europa relatief gezien zal meevallen.

We krijgen er elektrische auto’s voor terug

Belangrijk doel voor VW is het weer op de gang krijgen van de verkoopcijfers, door transparantie de negatieve publiciteit te voorkomen en de bedrijfscultuur dermate te veranderen dat soortgelijke incidenten in de toekomst niet zullen gebeuren.

De kans is groot dat VW nu veel meer op elektrische auto’s gaat inzetten, waardoor wij met z’n allen uiteindelijk – hoe paradoxaal het ook is – van fantastische, zuinige en milieuvriendelijke auto’s zullen genieten.