In de praktijk bij Van Diepen Van der Kroef Advocaten

Axel Hagedorn: Dit moet je weten als je directeur van een GmbH wordt

Na een Brexit is de kans groot dat Nederlandse bedrijven zich nog meer op Duitsland gaan richten. Vaak openen Nederlandse bedrijven een dochteronderneming in Duitsland. Het gevaar is groot dat Nederlanders de juridische risico's onderschatten van directeur zijn in Duitsland. Ondernemingsrechtadvocaat Axel Hagedorn vertelt waar je op moet letten.

De economische verhoudingen tussen Nederland en Duitsland zijn uitstekend. Duitsland is de grootste handelspartner van Nederland. Alleen al de handel met Beieren is groter dan de hele handel van Nederland met China.

Nederlander als directeur niet altijd verstandig

Nederlandse ondernemingen hebben al vaak dochterondernemingen in Duitsland. Anders dan in Nederland moet een bestuurder van een Duitse vennootschap altijd een natuurlijke persoon zijn, dus de moedervennootschappen kunnen niet ook bestuurder van een Duitse dochtervennootschap zijn. Vaak zijn daarom Nederlanders als bestuurders aangewezen van deze Duitse ondernemingen.

In de praktijk moet je je altijd afvragen of dit verstandig is. Als je de Duitse markt moet bewerken, is het belangrijk dat je de Duitse cultuur, onderhandelingsstrategieën, maar ook de rechtscultuur kent. Dit is andersom net zo. Of de deuren voor Nederlandse bestuurders net zo opengaan als voor een Duitse, hangt af van de persoon, de ervaring en de kennis van de markt. Dit moet een onderneming per geval beoordelen om vervolgens te beslissen of een Nederlandse bestuurder de geschikte persoon is.

Nederlandse directeur moet Duitse regels kennen

Als men voor een Nederlandse bestuurder kiest, is het voor deze bestuurder wel belangrijk om de regelgeving te kennen. Als bestuurder van een Duitse GmbH – te vergelijken met de Nederlandse B.V. – dient men zich te gedragen als een ordentelijk koopman in het kader van § 43 GmbH-Gesetz. Dit klinkt vertrouwd en toch zit de complicatie hier in het detail.

Uiteraard dient zich een bestuurder aan de wetten te houden. Hier begint het al, want Nederlandse bestuurders kennen meestal de Duitse wetgeving niet. Zelden kent men § 15 a Insolvenzordnung, waarin de verplichting is opgenomen insolventie aan te melden als de vennootschap zahlungsunfähig (betalingsonmacht) is of überschuldet (vermogen dekt niet de verplichtingen) raakt. Zahlungsunfähigkeit bestaat als substantiële delen van de verplichtingen niet kunnen worden nagekomen en dit geen tijdelijk verschijnsel is. Uiteraard kan dit in de praktijk soms zeer moeilijk te beoordelen zijn.

Directeuren vaak persoonlijk aansprakelijk

Desalniettemin is een bestuurder verplicht zonder onnodige vertraging, maar uiterlijk binnen drie weken nadat de situatie zich voordoet, bij de rechtbank een verzoek tot insolventie in te dienen. Artikel 15 a Insolvenzordnung, wordt door Nederlandse bestuurders te vaak onderschat. Want als een bestuurder hier niet aan voldoet, dreigen naast persoonlijke aansprakelijkheid volgens § 64 GmbH Gesetz ook strafrechtelijke sancties.

Curatoren van Duitse vennootschappen toetsen onmiddellijk of de bestuurders aan deze verplichtingen hebben voldaan. En in dat kader worden bestuurders heel vaak persoonlijk aansprakelijk gesteld. Nederlandse bestuurders hebben nogal de neiging vanuit hun Nederlandse handelsmentaliteit en de daarop aangepaste Nederlandse wetgeving, te lang door te gaan terwijl ze naar Duitse maatstaven al (lang) insolventie hadden moeten aanmelden. Daarnaast doen curatoren van Duitse vennootschappen automatisch aangifte als ze van mening zijn dat de bestuurder niet voldaan heeft aan de tijdige melding van insolventie.

Betalingsproblemen

Nu in Duitsland het legaliteitsprincipe geldt, betekent dit dat de officieren van justitie deze zaken voor de rechter brengen als men overtuigd is dat niet aan deze meldingsplicht is voldaan. De strafrechtelijke procedures lopen bovendien niet vaak met een sisser af. Er zijn rechtbanken die gevangenisstraffen toekennen als men een half jaar te laat de insolventie heeft aangemeld.

Tegen een Nederlandse cliënt die bestuurder van een Duitse vennootschap was, eiste een officier van justitie afgelopen jaar negen maanden celstraf, wel voorwaardelijk. Uiteindelijk werd het nog een geldstraf, maar die deed ook heel veel pijn. Zes maanden vertraging klinkt vrij lang, maar in de praktijk kijken curatoren altijd achteraf. En de betalingsproblemen of een Überschuldung hebben vaak al langer bestaan zonder dat bestuurders er goed op hebben gelet.

Met één been in de gevangenis

Anders dan het Nederlandse recht, kent het Duitse strafrecht een aantal regelingen die alleen betrekking hebben op insolventie. Een bestuurder doet er goed aan deze artikelen (§ 283 tot § 283 d) van het Duitse wetboek van strafrecht te kennen, want ook een niet ordentelijke boekhouding kan tot strafrechtelijke sancties leiden.

Het is daarom dringend aan te bevelen dat bestuurders tijdig juridisch advies inwinnen als hun Duitse onderneming betalingsproblemen ondervindt, of hun vermogenspositie in het geding is. In Duitsland kent men daarom ook de uitdrukking dat een bestuurder altijd al met één been in de gevangenis zit.

Volgens onderzoek in Duitsland is 66% van alle bestuurders te laat met de aanmelding van insolventie, met alle consequenties van dien.

Compliance-discussie is verder dan Nederland

In dit opzicht is de discussie in Duitsland al verder dan in Nederland, aangezien in Duitsland specifieke compliance verplichtingen op een bestuurder rusten. Een Duitse vennootschap die bijvoorbeeld op een bepaalde risicomarkt actief is, kan verplicht zijn tot een bepaalde compliance structuur.

Stel, u doet zaken vanuit de Duitse vennootschap met landen die bekend staan om corruptiepraktijken, of de Duitse vennootschap is al in aanraking gekomen met bepaalde strafbare feiten. Dan kan de verplichting voor de bestuurder ontstaan bepaalde voorzorgsmaatregelen te treffen om eventuele strafbare feiten in de toekomst te voorkomen.

Ook in dit geval geldt weer dat de beoordeling heel vaak pas achteraf geschiedt en daarin ligt een groot risico verborgen. Vaak wordt door bestuurders onderschat dat er al aanwijzingen bestaan van strafbare feiten in een Duitse vennootschap, welke de bestuurder kunnen verplichten om maatregelen te nemen. Wegduiken of doen voorkomen dat men bepaalde aanwijzingen niet heeft kunnen zien, kunnen in de praktijk averechts werken. Met als gevolg de persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder.

Onderschat de Duitse regels niet

Vandaag heb ik slechts een klein aantal punten genoemd, maar er bestaat een grote reeks aan valkuilen voor bestuurders. Het is dan ook iedere (Nederlandse) bestuurder van een Duitse vennootschap dringend aan te raden, de wettelijke verplichtingen naar Duits recht niet te onderschatten en zich tijdig te laten informeren.