In de praktijk bij Van Diepen Van der Kroef Advocaten

Axel Hagedorn: Houd deze risico’s in de gaten bij een Nederlands-Duitse overname

Veel ondernemers onderschatten het proces rond fusies en overnames tussen Nederlandse en Duitse bedrijven, merkt Nederlandse advocaat en Duitse Rechtsanwalt Axel Hagedorn die veel M+A-transacties doet in beide landen. Met deze risico's moet je rekenen.

In mijn vorige column ben ik ingegaan op een aantal belangrijke aspecten van overnames in Duitsland. Vandaag wil ik graag een aantal risico’s bespreken.

Een typische vraag die bij onderhandelingen over een overname of een joint venture vanuit de Nederlandse kant wordt gesteld is in hoeverre men onderhandelingen mag afbreken en welke financiële consequenties dat heeft. Zoals mogelijk bekend kan het ongeoorloofd afbreken van onderhandelingen in Nederland tot schadeclaims leiden of zelfs tot de verplichting om toch een contract af te sluiten.

Onderhandelingen afbreken in Duitsland

In Duitsland zijn de partijen in principe vrij om de onderhandelingen af te breken, zelfs als een partij met vertrouwen op de totstandkoming van een contract al kosten heeft gemaakt. Echter, naar Duits recht mag de partij die de onderhandelingen afbreekt dit niet zonder goede reden (ohne triftigen Grund) doen. De eisen aan wat een goede reden is mogen niet te hoog zijn. Het is dus voldoende als men bijvoorbeeld een betere verkoopprijs kan ontvangen bij een andere partij of er een andere reden bestaat waarom de deal als zodanig onvoordelig is. Uiteraard mag de gegeven reden geen voorwendsel zijn.

Vaak wordt in een vrij vroeg stadion al contractueel afgesproken – soms ook in een Letter of Intent – welke consequenties aan het afbreken van de onderhandelingen worden verbonden. Zo kan bijvoorbeeld een verkopende partij laten vastleggen dat de potentiële koper een bepaald bedrag moet betalen in verband met de voorbereiding van het boekenonderzoek (de zogenaamde Due Dilligence).

In beginsel ben je in Duitsland ook niet schadeplichtig als door deze partij het uiteindelijke afsluiten van de contracten of de besluitvorming hieromtrent wordt vertraagd. Dit kan alleen anders liggen als bijvoorbeeld één van de partijen verklaringen aflegt, waardoor de andere partij wordt weerhouden om ergens anders een gunstiger contract te sluiten.

Noodzaak van Due Diligence wordt onderschat

Nog altijd wordt de noodzaak van een Due Diligence of boekenonderzoek bij overnames onderschat. Eigenlijk is de koopovereenkomst het resultaat van de Due Diligence en wordt de verdeling van de risico’s tussen koper en verkoper in de overeenkomst vastgelegd. Wie draagt bijvoorbeeld de commerciële risico’s voor zaken in het verleden en wie draagt de risico’s uit het verleden die zich pas na de overname (kunnen) voordoen.

Om hierover goede afspraken te kunnen maken, moet je wel de juridische, fiscale maar ook commerciële risico’s in kaart brengen. Nederlandse ondernemers hebben nogal de neiging om hun eigen ondernemersgeest voorop te stellen met alle risico’s van dien. Besparingen tijdens het (ver)koopproces blijken dan later in rook op te gaan en leiden zelfs vaak tot veel meer kosten voor adviseurs achteraf.

Juridisch oordeel nodig

Het is daarom aan te bevelen om bijvoorbeeld de belangrijkste commerciële contracten juridisch te (laten) beoordelen. Hoe zit het met aansprakelijkheid respectievelijk de uitsluiting van aansprakelijkheid?

Hierbij is ook belangrijk hoe met algemene voorwaarden wordt omgegaan. Zijn de eigen algemene voorwaarden juridisch correct van toepassing verklaard of zijn bijvoorbeeld juridisch gezien toch de voorwaarden van de wederpartij van toepassing. De financiële consequenties hiervan worden doorgaans onderschat.

Nederlandse en Duitse arbeidsrecht verschilt enorm

Verder geldt dat het Duitse arbeidsrecht nogal verschilt van het Nederlandse arbeidsrecht. Voor ondernemingen met meer dan 10 werknemers zijn de ontslagmogelijkheden voor werkgevers sterk beperkt. Het is daarom altijd aan te raden de arbeidsovereenkomsten van alle werknemers te (laten) beoordelen.

Bedrijven met minder dan 10 werknemers hebben in dit verband minder risico’s, omdat zij veel makkelijker arbeidsovereenkomsten kunnen opzeggen en daarbij geen vergoeding aan de werknemer moeten betalen.

Dreigen er rechtszaken?

Het antwoord op de vraag of er rechtszaken lopen of dreigen, kan ook belangrijk zijn. Evenals de zekerheid dat alle benodigde vergunningen van de overheid aanwezig en up-to-date zijn. Wie heeft de intellectuele eigendomsrechten in handen? En is wel goed geregeld dat de werknemers in dit verband geen rechten kunnen inroepen?

Fiscale aspecten worden eveneens vaak onderschat. Daarom is het belangrijk om tijdig een Duitse belastingadviseur en accountant in te schakelen. Zijn er bijvoorbeeld inspecties van de belastingdienst geweest of kan een dergelijke inspectie op korte termijn worden verwacht?

Al die dingen kunnen een rol spelen, hetgeen afhankelijk is van de commerciële activiteiten van het over te nemen bedrijf.

Verkoper moet ook potentiële risico’s inschatten

De verkoper van een onderneming doet er goed aan doet om zelf potentiële risico’s in kaart te brengen en hoe hij in het verkoopproces daarmee wil omgaan.

Als partijen uiteindelijk een zogenaamde Share Purchase Agreement of koopcontract over het verwerven van de aandelen in een Duitse GmbH sluiten, is het volgende van belang.

Duitse contracten kennen zelden preambules waarin de intenties van de partijen worden vastgelegd. In Nederland worden dergelijke preambules opgenomen in verband met het principe van de redelijkheid en billijkheid en het Haviltex-arrest van de Hoge Raad waar de methode van interpretatie van contracten is vastgelegd. Duitsland kent wel een vergelijkbare wettelijke bepaling van Treu und Glauben, maar dit artikel heeft een minder vergaande betekenis dan de redelijkheid en billijkheid in Nederland.

In Duitsland geldt het principe pacta sunt servanda of afspraken dienen te worden nagekomen. Dit betekent dat de inhoud van een contract vooral maatgevend is. Het is veel moeilijker om achteraf te redeneren dat een afspraak ongeoorloofd is omdat deze onredelijk zou zijn.

Bij het afsluiten van Duitse overnamecontracten dient men een bewuste keuze te maken als men bepaalde onderwerpen niet opneemt. Onduidelijkheid zal veel minder ingevuld worden door het principe van redelijkheid en billijkheid. Wie een beroep doet op een bepaald recht of een bepaalde verplichting, moet kunnen aantonen dat deze contractueel is afgesproken.

Meer zorgvuldigheid nodig

Uiteraard kan ik niet alle aspecten bij een overname behandelen. Maar duidelijk is dat bij fusies en overnames over de grens er meer onderzoek en zorgvuldigheid nodig is dan menig ondernemer denkt.

Axel Hagedorn – Waarom in Duitsland tegen de trend in juist meer bedrijfsovernames zijn